Биполярный мир права и справедливость

1. От разделения властей к прекращению монополии гражданского судопроизводства

Человечество достаточно долго обходилось без самостоятельного суда и автономной законодательной власти, когда все функции, в том числе и эти, были сосредоточены в руках конкретного суверена. Причем, не каждый суверен спешил расстаться со своими полномочиями.

История знает результаты соревнования между собой экономических систем ФРГ и ГДР, Южной Кореи и Северной Кореи. Эти примеры противостояния капиталистической и социалистической идей — на слуху. Но имеются и другие факты, когда противостояние шло по иным параметрам.

В средние века опыт был поставлен на Испании и Англии — двух мощных державах, которые по многим показателям находились в примерно равных стартовых условиях (монархии, флоты, колонии, овцеводство, В. Шекспир и М. Сервантес, соизмеримое количество населения, и т.п.). Что мы видим на финише — долго объяснять не нужно. Великобритания — мировой лидер, Испания — окраина Европы (вино, футбол, коррида) [1].

С экономической и политической точек зрения победа англосаксов может быть объяснена существованием парламента, который в соответствии с «Magna Carta» обладал правом контролировать бюджет. В Испании такого контроля не было, поэтому монарх без ограничений вел многочисленные войны, в которых бесследно сгорали финансовые, материальные и людские ресурсы государства.

С клерикальных позиций победу Острову обеспечила Реформация (лютеранство и кальвинизм) — Англиканскую церковь возглавил король. Испанская монархия зависела от Святейшего Престола.

Юриспруденция видит причину триумфа в «Habeas Corpus Act», который установил, что права подданных Его Величества защищаются в судебном порядке. В Испании судебную функцию осуществляла святая инквизиция (последнюю ведьму в Европе казнили за год до смерти А. Пушкина, а в Мексике — и того позже).

Иными словами, английская монархия в 13 веке поделилась властью с парламентом, а примерно через 300 лет — с судом. Какой из перечисленных факторов должен быть поставлен во главу угла — сказать невозможно. Очевидно одно — введение в 17 веке судебной формы защиты права, а не ураган, разметавший в 1588 г. знаменитую Армаду, дало Англии бесспорное преимущество перед Испанией и другими государствами.

Прогресс проявлялся не только в изобретении колеса или аспирина, но и в обособлении судебной системы с обретением ею полномочий, ранее составлявших прерогативу органов исполнительной власти. Процесс перетекания функций продолжается, в том числе и в России.

Сейчас, наряду с Генеральной прокуратурой РФ, особый статус имеют Счетная палата РФ, уполномоченный по правам человека, Центральный банк РФ и Центральная избирательная комиссия РФ. Их нельзя причислять к системе органов исполнительной власти. Естественно, что, уходя из системы, эти органы «уносят» с собой часть её полномочий.

Можно сказать, что в стратегическом смысле история развития человечества есть история утраты органами исполнительной власти части своих полномочий (в т.ч. прерогатив) в пользу законодательных, судебных и некоторых других органов, хотя история богата и примерами иного рода, а именно — утратой полномочий уже судебными органами.

По сведениям А. Рашидова теория разделения властей Ш. Монтескье является результатом враждебного отношения французской элиты к судьям, которые до Французской революции могли издавать законы. Кодекс Наполеона 1804 г. (ст. 5), устранив судью из законотворческого процесса, спас государство от угрозы судебной тирании [2]. Сомневающихся адресую к роману «Граф Монте-Кристо», героя которого дети французской Фемиды без суда и следствия отправили в тюрьму на пожизненное заключение.

Тем не менее, суд и судьи до настоящего времени продолжают оказывать сильнейшее воздействие на важные вопросы нормотворчества, в первую очередь в гражданскоправовой сфере. Достаточно сказать, что они являются разработчиками всех процессуальные кодексов Российской Федерации.

Это важная констатация, поскольку, например, все индивидуальные трудовые споры рассматриваются в судах не по правилам трудоправовой процедуры, а в соответствии с ГПК РФ, что, само по себе, вряд ли может расцениваться как проявление справедливости, но дело даже не в этом. Дело в том, что Трудовой кодекс РФ в своих 424-х статьях трижды останавливается на понятии справедливости, предусматривая справедливые условия труда (ст. 2), справедливую заработную плату (ст. 2) и справедливую компенсацию при увольнении (ст. 278).

ГПК РФ, при всём к нему уважении, по воле его разработчиков к справедливости никакого отношения не имеет, поскольку никаких ссылок на это понятие в тексте своих статей не содержит. Спрашивается, можно ли в такой ситуации судебное решение по индивидуальному трудовому спору, возникшему по вопросам заработной платы и/или компенсации при увольнении, при неукоснительном соблюдении судом принципа законности формально охарактеризовать как справедливое? Очевидно, что, исходя именно из принципа законности, ответ следует дать сугубо отрицательный, поскольку даже намёка на справедливость в ГПК РФ нет (в буквальном смысле).

К сожалению, подавляющее большинство кодифицированных отраслей российского права не имеет своих обособленных процессуальных норм, в связи с чем находится в кабальной зависимости от ГПК РФ. Российская юридическая элита спокойно относится к этому обстоятельству, так что судейской гражданско-процессуальной правовой тирании, не знакомой с понятием справедливости, пока ничего не угрожает.

Тем не менее, есть все основания полагать, что к настоящему времени созрели все предпосылки к тому, чтобы продолжить вектор исторического развития в сторону прогресса и разделить гражданский процесс, выделив нормы трудового процесса в самостоятельную кодифицированную систему, тем самым, приблизив её к справедливости.

2. Этапы нормогенеза как история позиционирования справедливости

Не менее интересно процесс разделения проходил и происходит в праве. Если обратиться к истокам нормативного регулирования, можно увидеть следующую картину: в первобытной человеческой общине имело место индискретное сплетение всех поведенческих норм — правовых, этических, этикетных.

Поскольку политическая власть отсутствовала, такую первобытную мононорматику санкционировала сама община [3]. Из мононормы постепенно «отслоилось» обычное право [4], потом, надо полагать, таким же путём обособились религиозные и другие нормы. Мораль (нравственность) оказалась в сухом остатке.

Таким образом, можно сформулировать вывод, что в основе легогенеза [5] лежит мононорма. Основой же мононормы, её сердцевиной является мораль (нравственность). В противном случае, после процесса «отшелушивания» мы имели бы в остатке не мораль и нравственность, а право или совокупность иных социальных норм.

В основу морали (нравственности) заложена справедливость. Иными словами, справедливость — базис мононормы, а мононорма, как уже отмечалось, является праматерью всех иных социальных норм.

Подобный подход позволяет объяснить, почему право, наряду с другими обособившимися нормами, находится в известной зависимости от справедливости. Это даёт мне основание утверждать, что, говоря о «грунднорме», нормативист Кельзен имел в виду именно справедливость, также как и Кант, когда формулировал тезис о «категорическом императиве».

Изложенное станет ещё более очевидным, если признать правоту Л. Явича в том, что субъективное право и объективное право являются частями одного целого [6].

3. Правовой пеленг

Может возникнуть вопрос о формализации «грунднормы», а точнее, о её дислокации в правовой системе. Ответ лежит в сфере разграничения объективного и позитивного права.

Если объективное право представляет собой совокупность (систему) правовых норм, то позитивное право — совокупность (система) юридических норм. Можно сказать, что нормы позитивного права суть формализованные нормы права объективного. Зачастую между этими понятиями ставят знак равенства, однако некоторые авторы считают, что позитивное право — только часть права в объективном смысле [7].

Необходимо отметить, что не может быть знака равенства между объективным и позитивным правом в тех правовых системах, коие источником права признают обычай, нормы которого практически не поддаются формализации, а, будучи принудительно формализованными, обретают юридическую форму и переходят в категорию позитивного права, как это произошло, например, с Ясой Чингиз-хана [8] или с используемым Арбитражным процессуальным кодексом РФ «обычаем делового оборота».

Очевидно, что процесс формализации должен иметь не любой, а исключительно юридический характер, поскольку формализация, например, религиозных норм путём их включения в Номоканон [9] или Кормчую книгу [10] не знаменует собой их переход под сень права позитивного. Этим каноническим сборникам, в отличие от Ясы, не придан общеобязательный характер. Ими руководствуется не всё общество, а его часть, исповедующая конкретную религию.

Иными словами, отсутствие чётко выраженной юридической формализации «грунднормы» означает, что она располагается в сфере не позитивного, а объективного права. Полагаю, что грунднорма — это правовое бытие справедливости, существующее в виде неформализованной нормы надконституционного порядка,

4. Между молотом социума и наковальней экономики

Справедливость является принадлежностью всех социальных норм, а не только права. При этом, с социальных позиций справедливость оказывает на право такое же по силе воздействие, как собственность — с позиций экономических. Вспомним дуализм отношений собственности (по Марксу) и отметим дуализм справедливости (по Аристотелю) в её дистрибутивной и компенсационной формах.

Как собственность одновременно присутствует и в экономике (proprietas), и в праве (dominium), так и справедливость одновременно присутствует в праве (iustitia excambium), и вне права (iustitia distributiva) — в нравственных, религиозных, этикетных и других параметрах социальной системы.

Таким образом, на право с одной стороны воздействуют экономические отношения (собственность одновременно как экономическая и правовая категории — один полюс), а с другой стороны на право воздействуют отношения нравственности (справедливость одновременно как этическая и правовая категории — второй полюс).

Силовые линии собственности и справедливости формируют правовое поле и удерживают его в пространстве между экономическими отношениями и отношениями нравственности, как это делают магнитные катушки ТОКАМАКа, когда удерживают плазму в закольцованном объёме тероидальной камеры.

Объявить справедливость сущностью права, как это делают представители юснатурализма, всё равно, что назвать его сущностью собственность. Собственность и справедливость — два полюса биполярного мира права.

Объявление справедливости исключительной принадлежностью права, его сущностью, делает этот мир однополярным, сводя всю конструкцию к экономическому базису и определяемой им юридической надстройке. Монопольно давлея над правом, экономика автоматически давлеет и над его сущностью, т.е. непосредственно над справедливостью, с чем невозможно согласиться.

5. Парадигма справедливости в трудовом и гражданском праве

Справедливость — надлежащее отношение (позитивная пропорция), сложившаяся из того, что субъект даёт обществу и что получает взамен [11]. Исходя из этого принципа, при прочих равных условиях, многодетная мать имеет преимущественное право остаться на работе при сокращении штатов. Уволен будет работник, не имеющий детей. Таким же правом пользуются инвалиды Великой Отечественной войны, работники, получившие на данном предприятии увечье или профессиональное заболевание.

Коллективным договором могут быть предусмотрены другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации (ст.179 Трудового кодекса РФ). Очевидно, что эта норма нарушает принцип равенства, создаёт исключение из этого правила. Однако создаваемое ею неравенство является справедливым неравенством и потому принимается обществом.

Справедливость неравенства заложена в основном постулате социализма: «От каждого по способностям, каждому по его труду». Для трудового права эта конструкция сохраняет свою актуальность до настоящего времени. Международное трудовое право использует даже специальный термин «Справедливые условия труда» (Fair working conditions). Приведён этот термин и в ст. 2 Трудового кодекса РФ. Однако ни в самой статье, ни далее в кодексе этот термин не раскрывается.

Примером несправедливого неравенства является дискриминация, под которой следует понимать нарушение или уничтожение равенства по какому-либо признаку (пола, расы, возраста и т.д.). Вопросам запрещения неравенства в сфере труда Трудовой кодекс РФ уделяет достаточно много внимания (ст. 3).

Принцип справедливости является главенствующим в любой правовой системе демократического общества. Однако цивилистика по иному смотрит на данный вопрос. В отличие от Трудового кодекса РФ, в Гражданском кодексе РФ в его 1224-х статьях термин «справедливость» упоминается дважды. В случае аналогии права (ст.6) и при возмещении морального вреда (ст.1101).

Интересной в этой связи представляется позиция А. Иванова, возглавляющего ныне Высший Арбитражный Суд Российской Федерации. «Наше гражданское право, — заявляет он, — основано на идее прочности оборота, и оно нередко предпочитает стабильность возможности восстановления поруганной справедливости. Доктрина гражданского права позволяет в ряде случаев не восстанавливать справедливость, чтобы десятки тысяч других людей чувствовали себя спокойно и не опасались глобальных потрясений» [12].

С таким подходом за итоги ваучерной приватизации нам можно не беспокоиться.

Председателя Высшего Арбитражного суда РФ не смущает, что, в отличие от ГК РФ, его процессуальный собрат не устанавливает предела, наступление которого делает невозможным восстановление пропущенного стороной срока (процессуального). Российские суды восстанавливают такие сроки спустя годы после вынесения решения, в связи с чем судебные акты при всём желании нельзя считать окончательно вступившими в законную силу. Как в таких условиях чувствовать себя спокойным судейский иерарх не объясняет.

Законодатель чихать хотел на принципы правовой определенности, заложенные в международные стандарты правосудия, что так милы сердцу А. Иванова.

Но цивилисты не сдаются. В своей борьбе за установление на Земле царства стабильности они пытались наделить юридическим смыслом такое неправовое явление, как время. «Время даёт право одному и отнимает у другого» [13]. Понятно, что в данном случае речь идёт о давности, которую нам предлагают разделить на погасительную и приобретательную.

Однако, по мнению С. Моргунова, давность в качестве самостоятельного правового института в юридической науке не утвердилась, поскольку само по себе истечение любого временного периода не может дать правового результата. Для этого необходимо наличие дополнительных условий, установленных законом [14]. С таким подходом к пониманию времени следует согласиться.

Согласиться, в том числе потому, что государства Европы веками кроят и перекраивают свои границы, невзирая ни на какие сроки приобретательной давности и международные стандарты правосудия. Корни арабо-израильского территориального конфликта вообще уходят в добиблейскую эпоху. При этом, ни одна война (восстание, революция) не началась (и не начнётся) из–за нарушения закона. В основе всех социальных катаклизмов — попранная справедливость.

Говорят, время всё расставляет на свои места. Хотелось бы верить, что оно выявит и победителя в наметившемся противостоянии гражданскоправовой и трудоправовой доктрин. Не последнюю роль в этом деле сыграет то обстоятельство, какой кодекс — Гражданский или Трудовой, первым закрепит понятие справедливости в качестве основного принципа правового регулирования своей отрасли. Позиция А. Иванова и его единомышленников пока отдаёт пальму первенства многострадальному ТК РФ.

СНОСКИ

[1] Подробнее см.: Аузан А. Общественный договор и гражданское общество // Публичные лекции Полит. ру http://www.polit.ru/lectures/2005/01/11/auzan.html

[2] Рашидов А. Проблемы признания судебного толкования источником права // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. № 1. 2005. С. 174-176.

[3] Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979. С. 215.

[4] Семёнов Ю.И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность и эволюция. // Обычное право народов Сибири (буряты, якуты, алтайцы, шорцы). М.,1997.

[5] Думанов Х.М., Першиц А.И. К уточнению понятия «обычное право» // Государство и право, 2005, № 3. С. 80.

[6] Подробнее см. Явич Л.С. Общая теория права. Ленинград. 1976. Из-во Ленинградского ун-та.

[7] Гайворонская Я.В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм // Правоведение. 2001, № 3. С. 43.

[8] Основной источник права монголов с момента избрания Чингиз-хана великим ханом (1206 г.) до исламизации Золотой Орды. (Прим. автора).

[9] Сборник церковных правил и государственных установлений, регулирующих церковные отношения в Византии. Известны различные варианты таких сборников. (Прим. автора).

[10] Сборник церковных правил и государственных установлений, регулирующих церковные отношения на Руси. Результат рецепции Византийского права после принятия Русью христианства. Известны различные варианты таких сборников, один из которых включал в себя «Русскую правду». (Прим. автора).

[11] Толковый словарь-справочник трудового права. Краткий те­матический частотный словарь: с приложением текстов Трудового кодекса Российской Федерации и Постановления Пленума Верховно­го Суда Российской Федерации NQ 2 от 17.03.2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Феде­рации». Справочное изд. / Автор-сост. В.В. Панкратов — М., РИО "Но­вая юстиция», 2008. — 528 с. — (Серия "Словари и справочники»).

[12] Иванов А.А. Раньше я собирал русские монеты // Политический журнал. 04.04.05 № 12 (63).

[13] Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского.М., 1948. С. 89.

[14] Моргунов С.В. Исковая давность в правилах о виндикации // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, № 4/2005. С. 134.

Источник:

Биполярный мир права и справедливость / В.В. Панкратов // Современные проблемы трудового права и социального обеспечения: материалы науч.- практ. конф. (г. Минск, 22-23 июня 2006 г.) науч. ред. А.А. Войтик (и др.). — Минск: БГУ, 2006. С. 97-102.